答疑版 | 如何界定“洗稿”的法律性质？

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答疑版 | 如何界定“洗稿”的法律性质？

日期：2020-11-20　字号：大 中 小

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#答疑版

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本期答主

中国社会科学院法学研究所研究员

管育鹰

小版：“洗稿”的法律性质如何界定？属于著作权法规定的什么行为？

答主：“洗稿”一词借用了英文“洗钱”（money laundering）的语义，即采取掩饰、隐瞒等方法将来源不合法的收益合法化的行为；洗钱是世界各国都有的概念，而“洗稿”的概念则颇具中国特色，英文没有现有的对应词汇（可借鉴洗钱翻译为“article laundering”）。随着网络新媒体、自媒体等传播技术和渠道的发展，“洗稿”现象从新闻报道领域蔓延到包括文学创作在内的所有内容生产和提供领域，其含义是将他人的稿子改头换面、隐去原作者信息后重新发表并获利，将其“洗”成一篇无法以技术检测出来的、貌似全新的并非“复制+粘贴”而成的“原创性”文章。

“洗稿”看似能通过各种改写技巧将所谓的新作“洗白”为独立创作的、与原作一样受版权保护的作品，但其炮制者进行的并非真正的独创性劳动；从本质上看，“洗稿”未经许可而直接使用了他人原创性作品的内容并隐藏来源，是一种隐蔽、变相的剽窃。我国《著作权法》第四十七条所指的“剽窃”，是指照抄他人作品或作品的实质部分而署以自己姓名的侵权行为；剽窃侵犯他人署名权、复制权。另外，根据我国《著作权法》第二十二条的规定，即使是为个人学习、研究或者欣赏而使用他人已经发表的作品，或为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而在作品中适当引用他人已经发表的作品可以不经著作权人许可、不向其支付报酬，但也应当指明作者姓名、作品名称并不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利；“洗稿”盗用他人作品的实质性内容且不指明来源，明显超过前述第二十二条规定的合理使用限度，构成著作权法上的剽窃侵权。

小版：一些涉及“洗稿”的判例或者争议，涉嫌“洗稿”方的抗辩理由往往是双方的作品雷同仅仅是因为题材、阐述事实相同而造成的相同，因此不构成侵权。您对此怎么看？

答主：著作权法中的思想/表达二分法，是著作权领域为国际社会所公认的一项原则，其初衷是要在著作权专有权保护和思想表达的自由之间搭建合理的平衡。但是，思想是个十分抽象的概念，“纯”思想或事实的表述，即使在以事实报道为主业的新闻领域，也只能表现为类似事实新闻的简短而不带任何可选个性化词汇描述的消息报道，不包括带有作者个性观点、情感、修辞、评论成分的新闻作品，而直言简述思想或单纯事实本身，在文学艺术创作领域几乎是不可想象的。我认为，思想/表达二分法的意义更多地只是宣告性的，即彰示著作权保护与表达自由之间的关系，而对实践中如何进行作品独创性和侵权判断并无实质上的指导意义。

在司法实践中，思想或事实性表达和独创性表达如何区分是个难题，至今没有也不可能形成统一标准。司法实务界对该问题的经验和做法对个案中如何划定思想和表达的界线具有实操的参考意义。

小版：“洗稿”现象频繁发生，令舆论对当前的互联网原创环境表示担忧。对此您有什么治理方面的建议吗？

答主：对于“洗稿”乱象，除了原创作者自身维权和行政部门执法，还需要网络平台施以一定的注意义务。从法律上说，原创作者可以直接通知相关平台，若作品被认定侵权而平台未及时删除的，可能构成共同侵权；因此建议相关网络平台建立有效的通知删除和举报处理机制，并对被屡次举报实施“洗稿”行为并可查证的自媒体或个人进行封号。另外，在司法实践中，针对原创作者维权难、赔偿低等不利于保护权利人、净化原创环境的现状，建议法官在确立侵权判断的情形下，灵活运用损害赔偿额判定中的举证规则，对屡次恶意“洗稿”的侵权人加大判赔力度。最后，在新闻资讯内容提供服务中，即使其中的时事新闻本身不受现行《著作权法》保护，但从新闻界的行业习惯和职业道德要求看，发布者应当亲自接触事实源、及时收集和发布新闻信息，而这通常需要花费人力时间和各种资源；如果以属于时事新闻为由而任由他人“洗稿”，比如并未直接到现场采访、不注明来源而直接同步发布信息，这种做法既违背新闻行业职业道德、也会影响采编者或首发者的经济利益，不利于产业的有序竞争和健康发展。建议加强对互联网新闻资讯服务提供者和从业者的版权法律知识培训，完善自律性规范，必要时适用《反不正当竞争法》予以规制。

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